Se abre la veda para la revisión de los acuerdos novatorios formalizados por los bancos a raíz de la masiva aparición de sentencias que declaran la nulidad de las cláusulas suelo.

Desde que se publicara la Sentencia del TS de 9.5.13, que declaraba nulas por abusivas las condiciones generales que constituían una limitación a la variabilidad del tipo de interés en los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, y después del sinfín de demandas individuales que siguieron a tal declaración, ha sido práctica habitual en el sector bancario afectado el ofrecer a su propia iniciativa una novación de las condiciones económicas del préstamo que suponían la eliminación (o siquiera la moderación) de la cláusula suelo conflictiva. En este escenario el cliente-consumidor y sufrido prestatario, que solo pedía la eliminación de dicha cláusula abusiva porque había leído en la prensa que era ilegal tratando de evitar la incertidumbre de un pleito o acaso de terminar cuanto antes con el que habría iniciado, veía bien aceptar dichas novaciones, sin reparar en el resto de condiciones que el banco le imponía.

Este tipo de novaciones eran instrumentadas por lo general en contratos pre-redactados unilateralmente por la entidad bancaria, sin intervención del cliente, a quien como siempre, tan solo se le requería a la hora de estampar su firma en los mismos. Característico de estos contratos era la casi siempre sonrojante cláusula de confidencialidad que contenían, y por la cual el cliente y resignado pagador habría de guardar secreto sobre el documento que iba a firmar para que otros clientes que estaban en su misma situación (miles o cientos de miles) no se enteraran de que iba a gozar del enorme privilegio de que el banco le quitara, o al menos rebajara, su cláusula suelo.

Ocurría muy a menudo, que esta generosa proposición novatoria de la entidad financiera se producía cuando el sufrido cliente habiendo colmado su tolerancia a los desaires de sus múltiples reclamaciones frente a aquélla, había presentado ya una demanda judicial contra la misma, de suerte que, antes de contestar a la misma el banco plantea el acuerdo de novación que aparentemente beneficiosos para el reclamante a quien en ciertas ocasiones se le ofrece no aplicar la cláusula suelo durante el resto de vida del préstamo, y en otras se rebaja considerablemente la misma. Y claro, el cliente acepta, y pasa por firmar el documento.

Otras veces, aun sin judicializarse el asunto, y a fin de evitar que el prestatario presentará la correspondiente demanda, la entidad financiera propone la referida novación que en este caso consistirá, no en la eliminación del suelo, sino en su moderación con el establecimiento de un tipo de interés mínimo más beneficioso, que aquél acepta como mal menor y solución inmediata, barata y eficaz.

Pues bien, este tipo de novaciones modificativas o extintivas han de reputarse nulas tal y como se ha determinado en recientes sentencias de diferentes Audiencias Provinciales. La solución judicial que se ha venido dando consiste en negar validez a las mismas con base en diversos argumentos jurídicos, a saber, (1) por razón de la situación de incertidumbre incluso para los expertos en Derecho, sobre el devenir judicial de las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de las referidas cláusulas, incertidumbre creada por el propio TS en su sentencia de referencia sobre la materia (STS 9.5.13) en cuanto desgajaba los efectos restitutorios respecto de la nulidad declarada – algo que hoy, tras la STJUE de 21.12.16, se puede decir que nunca llegó a ser aceptado por la comunidad jurídica – y que implica que no se pueda exigir certidumbre y vinculación a un consumidor en su aceptación del «mal menor» (eliminación/rebaja del suelo) que constituya un acto propio en el estricto sentido que recaba el T.S. declarando que el contexto esencial en que se desarrolla toda esta litigiosidad (art. 3-1 CC) impide hablar de plena consciencia de los derechos que el análisis jurisprudencial le iba abriendo en sus expectativas negociales (SAP Zaragoza de 17.11.16); y (2) la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor y ello dada la vigencia del principio de lo que es nulo ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum – de ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un vano intento de moderarlas por vía contractual. Se añade además (3) que la libertad contractual en la que se justifica su validez parte, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye. Incluso (4) desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la SAP de Ciudad Real de 5.3.14 y las SSAP de Burgos de fecha 12.9.13 y 17.10.13. 

En cuanto a las consecuencias jurídicas de la correcta ponderación de este tipo de novaciones, con absoluta claridad han sido desgranadas en la SAP de Palencia nº 223/2016, de 14.11.16, la cual partiendo de considerar las cláusulas suelo como radicalmente nulas y no meramente anulables, y ello al amparo de los artículos 80, 82 y 83 de LGDCU que han servido de sostén jurídico para su declaración judicial de nulidad, y siendo así que resulta imposible dar validez a las cláusulas contenidas en el pacto de novación modificativa, puesto que resulta imposible la confirmación del acto que es nulo de pleno derecho por aplicación de lo establecido en el artículo 1310 del Código Civil puesto que la nulidad declarada es absoluta, y su posibilidad de confirmación según establece el citado precepto, quedará restringido a los contratos que reúnan los requisitos contenidos en el artículo 1261 del mismo Código Civil, el cual ha sido reiteradamente interpretado en el sentido de que a al tratarse en la cuestión que resolvían de un negocio plenamente nulo, ha de reputarse inexistente y por ello no susceptible de ser convalidado con posterioridad, siendo igualmente consolidado el criterio jurisprudencial que decreta que tal hipotética confirmación sólo podría operar respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no llegara a impedir su existencia, lo que no se da en este caso.

Por último he de referirme a los pactos de renuncia a ejercitar acciones contra el banco que de forma automática (obvio es decir, que unilateralmente impuesta por el banco que redacta la novación) que junto con los que ya he mencionado relativos a esa “confidencilidad” tan absolutamente sospechosa, se incluyen habitualmente en los referidos pactos novatorios. Pues bien, a tenor del criterio expuesto, los mismos han de reputarse igualmente nulos, y si lo que se pretende es argumentar que la renuncia al ejercicio de acciones que se contiene en la novación modificativa tiene validez, al decir de la citada resolución, “a ello debe contestarse afirmando que la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho.”.